4月 182012
 

  判断腾讯是否具有市场支配地位的前提是界定相关市场,但是,国内反垄断法主要是原则性规定,唯一操作细则即《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》也只有短短的十一条。而互联网领域的反垄断问题极其复杂,国内也只有屈指可数的几个案例,执法和司法的经验严重匮乏。本人在拙作《360诉腾讯垄断案:相关市场如何界定?》中根据现有立法,借鉴已有司法判决,结合互联网行业特点对该案相关市场的界定进行了初步探讨。

  本案中360会把相关市场界定为即时通讯市场,而腾讯希望把相关市场的范围扩大,比如扩大到微博、SNS,甚至所有网络终端软件,能否获得支持尚难以断言。所以,本文姑且以即时通讯为相关市场来分析腾讯是否具有市场支配地位,以及360和腾讯在此问题上争论的焦点。

  市场支配地位及其认定

  反垄断法第十七条规定:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

  根据《反垄断法》第十八条的规定,认定经营者的市场支配地位,需要考虑市场份额、竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条又规定了市场支配地位的推定制度,即一个经营者在相关市场的市场份额达到50%可以推定具有市场支配地位,但允许经营者提供证据进行推翻。市场进入的难易程度则是最有力的反证证据之一。

  市场份额如何证明?

  市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位需要考虑的首要因素,这已经成为反垄断法实践发达国家的普遍认识。根据美国、欧共体的实践,企业产品在相关市场中的市场占有率是执法机构考虑的最重要因素,但也不排除考虑其他因素。在这一点上,国内执法机构、司法机构和学术界也基本形成共识。

  根据民事诉讼法的规定的谁主张谁举证的原则,本案中,360需要举证证明腾讯在即时通讯市占有到50%以上市场份额,这对360将是又一重大阻碍。目前的反垄断法律制度下,原被告举证责任失衡,原告承担的举证责任与其举证能力远不匹配,以往国内所有互联网反垄断案件原告均败于举证。

  本案360可能会提供至少三方面的证据:1、新闻报道;2、腾讯官网的介绍、公布的财报数据及其他宣传材料;3、第三方独立机构发布的调查统计报告。

  其中新闻报道中引用的市场份额数据一般既没有明确相关市场,也没有提供数据计算的标准和方式,所以,基本上不会被法院采信。腾讯官网的介绍及其他宣传材料中的数据也有类似的问题,虑到被告自己的宣传往往可能存在夸大成分,法院采信这种证据的可能性也较低。腾讯公布的财报一般经过第三方审计,可信度会比较高,最高院正在制定的反垄断民事纠纷案件的司法解释,根据公布的草稿,这种证据可以作为初步证据,被告可以进行反证,本案能否采信不得而知。最后是第三方独立机构的调查统计报告能否作为证据?以往的案例中法院一般认为第三方机构的调查统计报告中相关市场和案件的相关市场是否一致不能确定,而且统计标准、方法、数据来源是否客观存疑,加上不同机构的调查统计报告可能差别会很大,所以一般不予采信。但是,最高法院正在制定的反垄断民事纠纷案件的司法解释草稿中规定具备资质的第三方机构的独立报告可以作为初步证据,允许被告进行反证,本案法院对这类证据的态度尚不得而知,这也是本案的一大看点,非常值得关注。

  市场进入的难易程度

  如前所述,认定市场支配地位还需要考虑市场进入的难易程度,在被证明市场份额达到50%以上可以推定具有市场支配地位的情况下,腾讯还可以进行反证,其中,市场进入的难易程度是腾讯最有力的反证证据之一。这将是360和腾讯激烈争论的又一角度。

  腾讯会力图证明即时通讯市场门槛低,也不存在技术壁垒,进入非常容易,市场竞争充分,市场高度不稳定。当然,腾讯会寻求经济学理论的支持,其中之一是熊彼得的理论。熊彼得在《资本主义、社会主义与民主》一书中指出打破垄断的是“具有创造性破坏力(creative destruction)的永恒风暴”。风暴不是来自价格竞争、销售策略,甚至不是产品性能品质的竞争,而是来自于革命性的新产品、颠覆性的新技术和新的现代商业模式。软件与互联网行业即是熊彼得行业,市场处于高度竞争和高度不稳定状态,新技术、新的商业模式层出不穷,新的市场进入者通过新技术、新模式颠覆市场领先者的例子不胜枚举。因此,任何企业都不可能长期操纵市场,即使没有外力介入,这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。

  360会对在这一关键问题上主张即时通讯市场进入门槛高,市场竞争不充分。依据经济学理论、结合即时通讯行业的特点分析,对360比较有利的观点至少有两个:其一,即时通讯领域是经济学上的双边市场,而非很多传统领域的单边市场。由此带来的是即时通讯领域具有明显的网络效应(或者网络外部性),即即时通讯产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量,通俗而言,也就是使用某款即时通讯产品的用户越多,越能吸引其他用户使用。其二,即时通讯领域具有用户锁定效应。由于用户长期使用QQ,形成好友关系链,在QQ上建立了社交圈,如果换用其他即时通讯产品,重新构建社交圈的成本比较高;换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性,并改变使用习惯。因此,如果其他即时通讯产品若没有非常明显的技术和功能等方面的优势,或者没有用户被迫放弃的情况,用户一般不会轻易放弃QQ转向使用其他即时通讯产品。总体而言,尽管即时通讯行业几乎没有知识产权和技术标准等市场进入障碍,但由于网络效应和用户锁定效应的存在,加上QQ用户的信赖度非常高,其他经营者一般难以进入这个市场,即使进入也难以生存下去。

  结语

  根据上述分析,本案中360欲证明腾讯在即时通讯领域具有市场支配地位,会在“市场份额”角度进行主动进攻,在“市场进入的难易程度”角度进行积极防守。客观而言,市场份额的证明上面临着极大的举证困难,在反垄断法司法解释出台之前,腾讯的对市场份额的“自认信息”和第三方机构的调查统计报告能否作为证据,不仅仅考验法院的智慧,更考验法院的胆识。在“市场进入的难易程度”方面存在太多的主管判断和不确定性。不管怎样,本案作为互联网领域和反垄断领域的“世纪大案”,对行业竞争秩序的完善影响重大,也将对反垄断司法解释的完善和颁布起到重要的借鉴意义和积极的推动作用。有关本案的走向,本人将根据已经发表的深度点评文章《360诉腾讯垄断案:相关市场如何界定?》,结合即将发表的《360诉腾讯垄断案:“二选一”是否构成滥用市场支配地位?》、《360诉腾讯垄断案:QQ是否存在搭售?》,综合本案的庭审情况,在《360诉腾讯垄断案的结果预测》一文中进行分析和预测。

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